A君應徵錄取台中分公司業務，約定試用期三個月，第一週派駐高雄培訓，然第三天因課程8小時過於勞累而請假一天，第四天教育訓練即遭以體能不佳試用期未通過資遣。
試討論
1、雙方可否約定試用期？
2、資遣的合法性？
3、若資遣合法，雇主應該注意哪些資遣流程（含資遣費、預告期間等）？
Q1: 雙方可否約定試用期?
勞基法早在20年前就修法把試用期刪掉了。法律上已經沒有適用期相關的規範，但根據契約自由原則，且依據勞委會86台勞資二字第035588號函認定勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理的試用期是允許的，勞動部與法院均認為，有沒有試用期、試用期多久，都可以由勞資雙方自行約定。
本題案例中A與公司約定試用期03個月，按上述說明，在不違背誠信原則下，自由的約定是允許的。
Q2: 給資遣費 ≠ 資遣合法
(1)當雇主認為新進員工不能勝任工作，不論是試用期內或期滿時要資遣勞工，都應該依照勞基法第11、12、16、17條相關規定來終止契約。於試用期間，雇主應依綜合職業能力、業務適格性等基準，具體評價員工的工作表現，才能以試用不合格為終止勞動契約 (依據台北地院96年度勞訴字第180號) ；公司本身如果有相關考評規範，也應遵守規範揭示程序，並確實具體評核員工表現，不能只在試用期滿時，憑藉對員工平時工作表現的籠統記憶，當作試用不及格的評分準則。
(2)按勞基法第11條第5款 雇主須預告始得終止勞動契約情形 ; (5款)勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。雇主所為員工工作不能勝任時，需符合最後手段性原則，如給予員工機會改善、或調職方式。另依勞基法第12條雇主無須預告即得終止勞動契約之情形；本題A員工於受訓第3天因過勞請假1日，遭以第4天教育訓練體能不佳，無勞基法所述(4款)故意違反勞動契約或工作規則，情節重大、(5款)故意耗損機器、工具或雇主所有物品；或(6款)無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
本題該名員工依照請假規則請病假1日，於第4天公司卻因教育訓練體能不佳試用期未通過予以資遣，上述情形，員工無勞基法第12條各款情形。
然是否符合勞基法第11條第五款最後手段性原則，須由法院個案綜合判斷。
Q3: 若資遣合法，雇主應該注意哪些資遣流程(含資遣費、預告期間等)?
雇主合法資遣勞工應依勞基法第16條預告期間之規定，預告工資、資遣通報、資遣費、特別休假未休工資折算、非自願離職證明、服務證明書。
(1)預告期間: 本題因員工僅任職4天，年資未滿3個月，屬法令未明文規定，則由勞資雙方協商，當天預告勞工就可以當天叫他走人。
(2)預告工資: 因未滿3個月，無法源依據，無需提供預告工資情形。
(3)資遣通報: 依照就業服務法33條，除非勞工到職未滿10日，則可以在資遣日的3日內補通報，否則都還是要在10天以前向勞動局即就業服務通報，否則會被處3-15萬元罰鍰 (如果勞工申請失業給付，資方未通報，後續恐遭勞動局罰鍰)
(4)資遣費: 94/07/01前到職有舊制退休制度 ；新制資遣費照年資，每滿1年發予0.5月平均工資(勞工退休第12條)。
A員工年資未滿1年，按比例分配資遣費。
惟試用期被解雇有沒有資遣費適用? 行政機關與司法機關有不同見解
1.行政機關-勞動部:
依據(86)台勞資二字第035588號，試用期還是必須符合勞基法中關於資遣、解雇的規定。
2.司法機關-高等法院
目前多數法院見解認為，試用期間約定具[附保留終止權]的法律性質，只要雙方約定好，在解除契約上皆享有較寬鬆的權利。
高等法院109年度勞上字第18號判決
如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善機會，不受「解雇最後手段性原則」之限制，雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解雇勞工時，只要無主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約。(無須依勞基法賦予保護之各種手段，仍無法改善情形下，始可終止勞動契約)
(5)非自願離職證明: 依照就業保險第25條，雇主須提供此證明書讓勞工至就業服務機構做求職登記、申請失業給付或報名職業訓練，如資方拒絕開立，勞工可向地方政府勞資爭議調解程序，向資方請求開立 ； 調解不成立-勞方可以以調解紀錄做為證明，先向就服站申請失業給付。
(6)服務證明書: 勞基法19條，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書， 雇主或代理人不得拒絕。
(7)特別休假: 需滿6個月才有，本案僅有3天工作天，尚未取得特休。
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撰文/林郁娟
